Introducción al Estudio del Derecho II

TEMA 1. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES, SEGUNDA PARTE.

1.1 EL DERECHO DE LIBERTAD. 🐦

1.       Hecho jurídico

2.       Consecuencias jurídicas

3.       Sujeto o persona

1.1.1. Principales acepciones de la palabra Libertad. 

Por libertad se entiende la ausencia de trabas en relación con los movimientos posibles de una persona, un animal o un objeto.

Las acepciones de esta voz proteica no son menos numerosas en la terminología filosófica y jurídica. Conviene, desde luego, distinguir la libertad como atributo de la voluntad del hombre, de la libertad como derecho. Aquella es generalmente concebida como poder, o facultad natural. Podría definirse diciendo que es la aptitud de obrar por sí, o sea, sin obedecer a ninguna fuerza de motivo determinante.

La libertad jurídica es derecho. Podríamos decir, con toda justicia, autorización. Estar autorizado significa tener el derecho de realizar u omitir ciertos actos.

 

1.1.2. Definición del Derecho de Libertad.

En sentido negativo: Libertad jurídica en sentido negativo es la facultad de hacer o de omitir aquellos actos que no están ordenados ni prohibidos. Es decir, ese derecho se refiere siempre a la ejecución o la omisión de los actos potestativos.

En sentido positivo: Libertad jurídica en sentido positivo es la facultad que toda persona tiene de optar entre el ejercicio y no ejercicio de sus derechos subjetivos, cuando el contenido de los mismos no se agota en la posibilidad normativa de cumplir un deber propio.

Resumiendo, podemos decir que es lícita:

a)       la ejecución de los actos ordenados.

b)      la omisión de los prohibidos.

c)       la ejecución y la omisión de los que no están ordenados ni prohibidos.

Es ilícita:

a)       la omisión de los actos ordenados.

b)      la ejecución de los prohibidos.

 

1.1.3. Acepciones positivista y no positivista del término Libertad Jurídica. 

 Si se le analiza desde distintos ángulos, es decir:

Positivista: por los defensores de la teoría positivista, la libertad jurídica no es otra cosa que todas las facultades concedidas por el Derecho Positivo (la costumbre), y vigente si no se agotan en la posibilidad normativa de acatar los propios deberes; es decir, no es un derecho innato de la persona ni puede considerarse como un as de facultades inmodificables, sino que consiste en la resultante de los derechos independientes que la ley confiere a cada sujeto.

No positivista: Si se analiza desde el punto de vista de los defensores del Derecho Natural (no positivista), se puede afirmar que cada sujeto es jurídicamente libre para ejercitar o abstenerse de ejercitar los derechos independientes que la propia naturaleza le concede Si se analiza desde el punto de vista de los defensores del Derecho Natural (no positivista), se puede afirmar que cada sujeto es jurídicamente libre para ejercitar o abstenerse de ejercitar los derechos independientes que la propia naturaleza le concede

 

EJEMPLO:

ART 1 CPEUM

Jus positivismo

En los E.U.M. todo individuo gozará de las garantías que otorga esta constitución.

Jus naturalista

En los E.U.M toda persona gozará de los Derechos Humanos reconocidos por esta constitución y los tratados internacionales.

 

 

TEMA 2. DERECHO DE ACCIÓN.

 2.1. EL DERECHO DE ACCIÓN

Acción: Facultad de pedir a los organismos jurisdiccionales la aplicación de las normas jurídicas a casos concretos, con el fin de esclarecer una situación jurídica dudosa, declarar la existencia de una obligación y en caso necesario, hacerla efectiva.

2.1.1. El régimen de la autodefensa.

Se conoce así a la etapa donde corresponde al particular la facultad de defender sus derechos, repeler los ataques dirigidos y conseguir por todos los medios cuando la violación se ha consumado, el restablecimiento de las cosas a su estado anterior. Aquí la fuerza es el único medio de que cada quien dispone para la salvaguarda de sus intereses, queda pues, al arbitrio de los particulares en la cual el presunto agraviado se convierte en juez y parte y la solución de los conflictos se reduce a una cuestión de fuerza física.

 

 

Por esta razón el Poder Público interviene en las contiendas a fin de limitar la venganza privada y buscar soluciones objetivas, apareciendo el Talión como forma moderada de la venganza y posteriormente el árbitro o conciliador para sustituirlo por una composición amigable y de este modo fue como se llegaron a resolver los conflictos a través de la función jurisdiccional.

 

2.1.2. La función Jurisdiccional. 

Es cuando la solución de los conflictos, la tutela del Derecho queda encomendada al Poder Público. Es aquí cuando el estado en ejercicio de su soberanía aplica el derecho al caso controvertido. En consecuencia, el pretensor no puede ya hacerse justicia por su propia mano, sino que tiene que ocurrir a los organismos jurisdiccionales a fin de que ordenen la satisfacción de sus intereses en caso de ser necesario por medios coactivos.

De acuerdo con lo anterior, la función jurisdiccional puede definirse como la posibilidad de normas jurídicas a casos concreto, aplicación que obliga a los particulares y puede hacerse efectiva aun contra su voluntad.

2.1.3. Principales teorías acerca del Derecho de Acción. 

El punto central del debate, en lo que concierne a la esencia del derecho de acción, consiste en determinar si éste es independiente del substancial (derecho a la prestación) o, por el contrario, se trata de un mismo derecho, considerado desde dos ángulos visuales distintos.                                                                         Las dos concepciones tradicionales de la acción son conocidas con el nombre de teoría de la acción-derecho y de la acción medio. De acuerdo con la primera, que tiene su antecedente en las ideas de los jurisconsultos romanos, la acción es el derecho material en movimiento, es decir, en cuanto exigencia que se hace valer ante los tribunales, a fin de conseguir el complimiento de la obligación correlativa.

 

2.1.4. Teoría de Nicolás Coviello. 

No está de acuerdo con la doctrina de la autonomía de la acción, y define la acción como: facultad de invocar la autoridad del Estado para la defensa de un derecho. Para este autor la acción no tiene existencia independiente, sino que es simple función del derecho subjetivo; si fuese la acción derecho distinto del material o substancial, este último carecería de toda garantía.

2.1.5. Teoría de Hans Kelsen. 

Considera que el derecho subjetivo no puede concebirse con independencia de la facultad de pedir de los órganos jurisdiccionales la aplicación del acto coactivo, en aquellos casos en que el obligado ha faltado al cumplimiento de su deber. Sostiene que el derechohabiente tiene la facultad de reclamar del obligado el cumplimiento de su obligación y exigir que se la sanciones en caso de inobservancia; pero que no se trata de dos derechos diferentes, sino de un solo derecho en dos relaciones distintas. Para este autor si no hay acción tampoco existe derecho subjetivo

Estima que el derecho subjetivo no puede concebirse independientemente de la facultad de pedir de los órganos jurisdiccionales la aplicación del acto coactivo.

 Si las teorías de Kelsen y Coviello fueran correctas, habría que llegar a la conclusión de que en la época en que el poder público no ejercía la función jurisdiccional, nadie tiene derechos subjetivos. Lejos de ser un elemento esencial, la acción es una forma histórica y, por tanto, contingente, de garantía, es decir, uno de los medios destinados a dar mayor eficacia a los preceptos jurídicos.

 

2.1.6. Teoría de la autonomía del Derecho de Acción. 

Esta teoría nos habla acerca de las diferencias entre el derecho de acción y el derecho substancial.

De acuerdo con la teoría más generalmente aceptada por los procesalistas contemporáneos, el de acción es un derecho distinto e independiente del substancial, o derecho a la prestación. Tal autonomía obedece a las siguientes razones:         

a)      En primer término, hay casos en que existe la acción y no encontramos un derecho material, o viceversa;                                                                                   

b)      En segundo lugar, el derecho de acción es correlativo de un deber del Estado, al que suele darse el nombre de la obligación jurisdiccional;                                                        

c)       Por último, y como consecuencia de lo que acabamos de decir, el de acción es público, en tanto que el otro tiene generalmente de carácter privado.

 

2.1.7. La Acción como Derecho Abstracto. 

Sostiene que la acción es un derecho que corresponde no solamente a quien tiene un derecho subjetivo material, es decir, a quien tiene razón, sino a cualquiera que se dirija al juez para obtener una sentencia sobre su pretensión, sea esta fundada o infundada. Considera que la acción no es el derecho a una sentencia favorable, sino simplemente el derecho a obtener una sentencia sobre una pretensión litigiosa. Degenkolb, definió la acción como: ―un derecho subjetivo público que corresponde a cualquiera que de buena fe crea tener razón, para ser oído en juicio y constreñir al adversario a acudir a él. Para Plosz la acción consistía en: ―un poder de la parte actora dirigido al juzgador y al demandado, que tiene como contenido específico el derecho subjetivo público tendente a garantizar la efectiva constitución de la relación procesal. Alsina considera a la acción como un derecho público subjetivo mediante el cual se requiere la intervención del órgano jurisdiccional para la protección de una pretensión jurídica. Para Couture la acción es: ―el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión. Couture, afirma que todo individuo tiene el derecho de recibir la asistencia del Estado en caso de necesidad y de acudir a los órganos jurisdiccionales para solicitarles su intervención cuando lo considere procedente, incluso sin razón. Este autor encuentra el fundamento constitucional de la acción en el derecho de petición. El aspecto muy criticado de esta teoría, es el que consiste en sostener que el derecho de acción corresponde a cualquier persona o todo sujeto de derecho.

2.1.8. Teoría del Derecho Concreto a Tutela Jurídica. 

Los partidarios de esta doctrina no creen que la acción deba ser considerada como un derecho abstracto que corresponda a cualquier sujeto por el simple hecho de tener personalidad jurídica. Para que quepa hablar del derecho de acción es necesaria la concurrencia de un conjunto de requisitos, tanto de orden substancial como de orden procesal. Éstos reciben el nombre de condiciones de acción de la acción y presupuestos procesales. La acción solo puede pertenecer a quien tiene una facultad de índole material, es siempre derecho concreto a la tutela jurídica del Estado.

Los secuaces de la doctrina que examinamos se defienden diciendo que cuando las pretensiones del demandante son infundadas no hay en realidad derecho de acción, sino un simple hecho abusivo que el juez debe repeler. Pero olvidan que la prestación de la función jurisdiccional es un deber para los jueces y tribunales.

 

2.1.9. Teoría de la Acción como Derecho Potestativo. 

Nos habla primero del derecho objetivo, explicando que la ley nos puede garantizar un goce pleno o relativo de un bien, nos dice que el bien jurídico consiste en respetar la cosa ajena para gozar plenamente de la cosa propia.

A los derechos absolutos privados se les llama reales; a los relativos se les conoce como personales. Al lado de estos Chiovenda incluye los potestativos, cuya característica esencial estriba en que, frente a ellos, no encontramos un deber correspondiente de otra persona.

El derecho de acción es, según Chiovenda, del mismo tipo que los anteriormente enumerados, ya que se resuelve en el poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la voluntad de la ley, sin que el ejercicio de ese poder engendre obligación alguna a cargo del demandado.

Considerar que la acción es un derecho potestativo, resulta inaceptable, porque es falso que a la facultad jurídica del actor no corresponda un deber jurídico y porque a todo derecho corresponden ciertos deberes. Si esta tesis fuese correcta, habría que renunciar a la doctrina de la bilateralidad.

 

2.1.10. La relación Jurídica Procesal. 

Esta relación es de carácter público y aparece desde que la persona, ejercitando su derecho de acción, interpone una demanda solicitando se le atiendan las pretensiones contenidas en ella (derechos subjetivos). Constituida la relación jurídica procesal con la demanda y su notificación, es deber del juez proveer la demanda y, de ser el caso, resolver el conflicto de intereses declarando el derecho de las partes, y el de las partes a prestar toda la colaboración indispensable y a someterse a la actividad común.

Una de las características esenciales de la relación procesal es su complejidad. Los elementos principales de este proceso en su fase declarativa son: la demanda, la defensa y la sentencia.

2.2. EL DERECHO DE PETICIÓN, DERECHOS POLÍTICOS Y PRERROGATIVAS DEL CIUDADANO

Artículo 8 CPEUM: Los funcionarios y empleados públicos respetarán el ejercicio del derecho de petición, siempre que ésta se formule por escrito, de manera pacífica y respetuosa; pero en materia política sólo podrán hacer uso de ese derecho los ciudadanos de la República.

·         Formulación por escrito

·         Pacífica

·         Respetuosa

·         Ciudadanos de la república (mayores de edad)

Artículo 17 CPEUM: Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales. Siempre que no se afecte la igualdad entre las partes, el debido proceso u otros derechos en los

2.2.1. El Derecho de Petición. 

Dice Jellinek que el derecho de petición debe ser incluido entre las garantías de derecho público. La aplicación del Derecho debe ser garantizado, es decir, debe haber ciertos poderes cuya existencia permita al ciudadano conseguir que las reglas dejen de ser simples pretensiones abstractas dirigidas a la voluntad de los hombres, para convertirse en actos concretos.

Sigue comentando Jellinek que la teoría general del Estado debe intentar la exposición y clasificación de los diversos medios de garantía establecidos por el derecho público. Al mismo tiempo encuentra que esos medios anteriormente mencionados son de 3 tipos:

a)       Garantías Sociales.

b)      Garantías Políticas.

c)       Garantías Jurídicas.

Facultad de formular de formular peticiones por escrito sino también la de obtener un acuerdo sobre ellas.

2.2.2. Derechos Políticos. 

El tercer grupo de derechos subjetivos públicos está integrado por los políticos.

Son los que consisten en la facultad de intervenir en la vida pública como órgano de estado.

Kelsen lo define como la facultad de intervenir en la creación de normas jurídicas generales.

2.2.3. Derechos Políticos y Prerrogativas del Ciudadano, de acuerdo con la Constitución General. 

Se adquieren con la mayoría de edad

Artículo 35 CPEUM

          I.             Votar en las elecciones populares

         II.            Poder ser votados para todos los cargos de elección popular

       III.            Asociarse para tratar los asuntos políticos del país

      IV.            Tomar armas en el ejército / guardia nacional

        V.            Ejercer en toda clase de negocios el derecho de petición

Se pierden cuando vas a la cárcel, cuando eres prófugo, cuando se te ha dictado una sentencia

TEMA 3. EL DEBER JURÍDICO.

3.1. NOCIÓN DEL DEBER JURÍDICO

3.1.1. El Deber Jurídico como consecuencia de Derecho.

 Las normas jurídicas contienen, produce, de manera lógicamente necesaria, determinadas consecuencias de Derecho, las cuales pueden consistir en el nacimiento, la transmisión, la modificación y la extinción de la de facultades y deberes.

3.1.2. El Deber Jurídico como obligación ética indirecta (Tesis de Kant).

(La voluntad está sujeta a lo ética y lo ético es subjetivo) Kant dice que para que un precepto legal posea obligatoriedad es indispensable que derive de la voluntad de sujeto que ha de cumplirla, es decir, para que me obliguen la voluntad debe ser autónoma, nacer del propio sentimiento, ya que si proviene del libre albedrío ajeno será entonces HETERONOMA y no alcanzara obligatoriedad en uno, por consecuencia se convierte en un ordenamiento moral, y todo ordenamiento moral, es de obligación ética directa. De tal forma que, para convertirse en obligación ética indirecta, tiene que ser un deber jurídico y de acuerdo a la autonomía de mi voluntad. La voluntad determina al deber.

 

La legislación positiva, como conjunto de reglas de conducta emanadas de la voluntad del legislador, no puede, por si misma, ser mirada como fuente de auténticos deberes.

La jurídica resulta según Kant una obligación ética indirecta.

3.1.3. Tesis de Laun. 

Los particulares y la ciencia del derecho no son los esclavos del autor de la ley, sino sus jueces, quienes aún en el caso de que tengan que doblegarse ante la fuerza externa, son los llamados a resolver a cada momento nuevamente si aquello que les ha ordenado dicha fuerza es bueno, es decir, moral y jurídico a la vez.

Dice que el verdadero derecho no es heterónomo (no nos es impuesto por los legisladores o gobernantes), sino autónomo (nace de la voluntad de los gobernados, nosotros). Para que una conducta constituya un deber jurídico, la norma ha de derivar de la voluntad del obligado. El individuo es el único capaz de resolver dentro de su conciencia la obligación que merece preferencia.

Por ejemplo: yo soy legisladora y se me ocurre que quiero que todos los viernes 13 las personas se vistan de rosa, pero no puedo imponerlo, por eso el legislador lo que hace sólo es plasmar la voluntad de la sociedad en la ley

3.1.4. Crítica a la Tesis kantiana de la autonomía de la voluntad. 

"De acuerdo con la interpretación Kantiana, resulta invertida la relación entre deber y querer. El deber no determina a que la voluntad, sino que está es la que determina a al deber. El deber, lo objetivo, revelase ahora como lo subordinado. Es simplemente la expresión de la ley, la objetividad del querer puro... Nos encontramos frente a una reducción de lo valioso (derecho objetivo, la norma plasmada) a otra cosa, que le es extraña.

Nicolai nos dice que esta teoría es falsa y redunda en lo objetivo del derecho (la norma establecida) pues la vuelve subjetiva al hablar acerca de que la voluntad es lo que determina en sí la norma, pues también Kant nos dice que la voluntad está sujeta a la ética (siendo está bastante subjetiva).

 

3.1.5. Crítica de la Tesis de Laun. 

Laun tiene razón al decir que del hecho de que un legislador me ordene algo no se sigue que yo esté obligado a obedecer. Pero el argumento que descansa es aserto vale también un contrato la tesis del antiguo Rector de la universidad de Hamburgo. Del hecho de que yo considere que debo hacer algo, no se desprende de la manera necesaria, que deba yo hacerlo. Lo que debo hacer, para constituir una verdadera obligación, ha de tener carácter incondicionado, valer, aunque no encontrando de mi voluntad. (A pesar de que yo no estoy obligado a seguir una norma que el legislador implantó, tengo una obligación moral de cumplirla, pues si yo la infrinjo seguramente tendré que ir a juicio)

 

3.1.6. Tesis de Kelsen. 

No podemos comparar el deber jurídico con el deber moral, el deber moral es autónomo y el deber jurídico es heterónomo. Él confunde el derecho subjetivo con el objetivo y por eso sigue o cree en la teoría errónea (Tesis de Kant)

 

3.1.7. Doctrina de Gustavo Radbruch. 

El deber jurídico es exigible, el moral es inexigible. Frente al deber moral no hay alguien que pueda exigirnos su cumplimiento (UNILATERALIDAD).

3.1.8. Conexiones esenciales de carácter formal entre el Deber Jurídico y Derecho Subjetivo.                 

El análisis de las conexiones revela como toda obligación restringe la libertad jurídica del obligado.    Cuando un deber jurídico (obligación) nace a cargo de un sujeto, este pierde al mismo tiempo el derecho de omitir lo que se le ordena o el de hacer lo que se le prohíbe.   

Cuando a una persona le dan una obligación están restringiendo su libertad de decidir hacer u omitir un acto.

Supongamos que me dan la obligación de cuidar a un perro, estoy obligada a darle cuidados, no puedo hacer otra cosa más que cuidarlo, no puedo patearlo, por ejemplo. ☹                                  

            

 3.2. SANCIÓN Y COACCIÓN.

3.2.1. La Sanción como consecuencia de Derecho.

La sanción puede ser definida como consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado.

Como toda consecuencia de derecho, la sanción encentrase condicionada por la realización de un proyecto de supuesto. A la norma que establece la sanción suele llamársele sancionadora.

 

3.2.2. Sanción y coacción.

La sanción es una consecuencia normativa de carácter secundario. (ejemplo: un doctor que comete una negligencia médica y le quitan su cédula profesional)

Coacción es la aplicación forzada de la sanción. (ejemplo: multa por estacionarse en un lugar prohibido, se llevan tu auto para obligarte a pagar)

 

3.2.3. Clasificación de las Sanciones.

Principales sanciones del derecho penal:

• ·         Privación de la libertad (Cárcel)
• ·         Multa
• ·         Reparación del daño

Principales sanciones del derecho administrativo: (Artículo 21)

• ·         Multa
• ·         Arresto hasta por 36 horas
• ·         Trabajo a favor de la comunidad
• ·         Nulidad

Principales sanciones del derecho fiscal:

• ·         Multa
• ·         Nulidad

 

Relaciones entre el deber jurídico primario y el constitutivo de la sanción.

Simples:

Coincidencia: cumplimiento forzoso, cuando el cumplimiento de la sanción coincide con el de la obligación condicionante. (ejemplo: Jonathan me presta 20 pesos, pero yo no se los pagó entonces el juez me da dos días para pagárselos y si no lo hago me embargarán mis bienes)

No coincidencia: indemnización (que te paguen económicamente hablando) y castigo (no persigue un fin económico).

Estos tipos de sanciones constituyen las formas simples de las sanciones jurídicas, pero al lado de ellas existen las mixtas o complejas que, como si denominación lo indica, resultan de la combinación o suma de las primeras.

Mixtas:

1.       Cumplimiento + indemnización (ejemplo del taxista al que le chocan, tienen que pagarle los daños materiales y los salarios caídos)

2.       Cumplimiento + castigo (Un contrato de arrendamiento que estipula cierta prestación como pena para el caso de que la obligación no se cumpla puntualmente)

3.       Indemnización + castigo (en un robo en el ladrón tiene que devolver la cosa robada (indemnización) y cumplir con su castigo (pasar un tiempo en la cárcel o pagar una multa)

4.       Cumplimiento + indemnización + castigo (cumplimiento: recesión del contrato, indemnización: pago de salarios caídos y el cumplimiento estriba en las cantidades no cubiertas: los salarios que ya de por sí le debían)

 

3.2.4. La Pena.

Cuello Calón la define diciendo que es el sufrimiento impuesto por el estado, en ejecución de una sentencia, al culpable de una infracción penal.

Penas de larga, mediana y corta duración

·         Después de 10 años de prisión = larga duración

·         5 a 10 años = media duración

·         Menos de cinco años = corta duración

 

3.2.5. Clasificación de Carnelutti.

Francesco Carnelutti afirma que el concepto de sanciones no es uno sino una especie, relativamente a la genérica medida jurídica.  Tales medidas no tienden solamente a la represión, sino que pueden orientarse a la prevención de los actos ilícitos.

Aquí surge la división preventiva y represiva, siendo estas últimas las generalmente designadas con el nombre de sanciones. Carnelutti define las represivas o sanciones como consecuencias que derivan de la inobservancia de un precepto.

El fin de la sanción es estimular a la observancia de la norma, por lo cual tales consecuencias han de implicar un mal. La pena y la restitución de son las figuras extremas de las gamas de las sanciones. La más característica de estas últimas es el resarcimiento.

Preventivas: personales y patrimoniales (medidas de seguridad)

Represivas: consecuencias que derivan de la inobservancia de la norma. 

 

3.2.6. El problema de la sanción Premial.

Hay sanciones que incluyen un beneficio para el acusado de algún delito. Es decir, las sanciones premiales son aquellas sanciones que no dejan de aplicarse sobre un sujeto que ha infringido una ley, pero su pena o castigo puede ser más liviano o como se lo denomina: premiado por colaboración con las autoridades en la resolución de un caso que lo involucre.

No es un mal que acompañe a otra, más bien puede ser un bien que sigue a otro.

 

3.2.7. El premio como medida Jurídica.

La realización del acto meritorio (portarse bien, seguir las reglas) faculta al sujeto, para reclamar el otorgamiento de la recompensa, a la vez que obliga a ciertos órganos del estado a otorgarla.

Beneficios: (Ley de ejecución de sanciones y medidas restrictivas de libertad) (Ley nacional de ejecución penal)

1.       Remisión de pena

2.       Pre liberación

3.       Libertad preparatoria

4.       Ejecución diferida

5.       Vacaciones penitenciarias

6.       Excarcelación para visitar a un familiar enfermo o para acompañar su cadáver

Ley de amnistía: La amnistía extingue las acciones penales y las sanciones impuestas respecto de los delitos que comprende, dejando subsistente la responsabilidad civil y a salvo los derechos de quienes puedan exigirla

TEMA 4. LA TÉCNICA JURÍDICA.

4.1. APLICACIÓN DEL DERECHO.

4.1.1. La Técnica Jurídica. 

Tiene por objeto el estudio de los problemas relacionados con la aplicación del Derecho objetivo a casos concretos, entre otras cosas la técnica debe aplicar bien los medios para propósitos artísticos (creación de leyes nuevas).

Por ende, entonces la técnica jurídica consiste en el adecuado manejo de los medios para alcanzar los objetivos que aquel persigue, este se obtiene mediante:

a)            La técnica de la formulación que también se conoce como la técnica legislativa y que no es otra cosa que el arte de elaborar o formular leyes, esencialmente es la realización de fines jurídicos generales.

b)           Técnica de aplicación, se refiere a la aplicación del derecho objetivo a casos singulares, esencialmente se refiere a realizar finalidades jurídicas concretas.

Preceptos jurídicos; éstos se catalogan en dos elementos

a)            SUPUESTOS. Son las hipótesis que al realizarse da nacimiento a consecuencias normativas

b)           DISPOSICION. Indica los derechos y obligaciones la producción del supuesto engendra.

 

Las realizaciones de los supuestos jurídicos determinan un cambio en el mundo del derecho ya que involucran el nacimiento, transmisión, modificación, o extinción de facultades y obligaciones.

Siempre aplicar una norma es formular un juicio imperativo en relación con los sujetos que según el supuesto resultan obligados o facultados.

 

4.1.2. Determinación de los sujetos. 

Se buscará a quien atribuirle las consecuencias de derecho. Este buscar se divide en dos momentos.

En el acto de aplicación podemos distinguir dos momentos distintos:

·         La comprobación de que un hecho realiza la hipótesis de una norma.

·         La atribución o imputación de las consecuencias normativas a determinadas personas.

 

4.1.3. El silogismo jurídico. 

El razonamiento de aplicación de los preceptos del derecho es de tipo silogístico.

El silogismo jurídico es la mejor aplicación de la ley.

Premisa Mayor: quien cometa el delito de falsificación de moneda se le aplicarán de 6 meses a 5 años de prisión y una multa.

Premisa Menor: Fanny ha falsificado monedas

Conclusión: Debe aplicársele a Fanny 6 meses a 5 años de prisión y una multa.

 

4.1.4. Aplicación Privada y Aplicación Oficial de las normas jurídicas. 

La forma de aplicación puede ser privada o pública.

La aplicación privada tiene un simple fin de conocimiento. La aplicación que se hace en las aulas, el maestro enseñándonos

La aplicación pública consiste en la determinación de la oficial de las consecuencias que deriven de la realización de una hipótesis normativa, con vistas a la ejecución de tales consecuencias. Aplicación por parte de órganos jurisdiccionales.

 

4.1.5. Problemas relacionados con el Proceso de Aplicación.

1.       Interpretación: proviene del latín interpretatio que es representación o explicación. Es desentrañar el sentido de una expresión verbal o escrita ya que una palabra podría tener diferentes significados complicando el entendimiento de una frase.

2.       Determinación de la vigencia: consiste en determinar si los preceptos que prevén el caso sometido a consideración del juez están vigentes o derogados.

3.       Integración: el jurista intenta elaborar un nuevo precepto y se lleva a cabo completando los preceptos mediante la elaboración de otros. El interpretar la ley es tratar de entenderla al entender se empieza a integrar o crear una ley. La ley señala al juez los parámetros legales para integrar una ley. El juez tiene que conocer el sistema jurídico, el sistema ético moral, que tiene que ver con la justicia, la igualdad y la equidad

4.       Retroactividad: aplicación de nuevas normas a actos jurídicos, hechos pasados o previos a la ley.

5.       Conflicto de leyes en el espacio: se presenta cuando una relación jurídica tiene dos o más elementos que la vinculan con dos o más sistemas jurídicos, se refiere a problemas sobre la autoridad

6.       Conflicto de leyes en el tiempo: son llamados así a los problemas relacionados con la aplicación de leyes que tienen diferente ámbito temporal de vigencia

 

 

 

4.2. EL CONCEPTO DE INTERPRETACIÓN.

4.2.1. La Interpretación en general y la Interpretación de la Ley.

La interpretación de la ley es una forma sui géneris de interpretación o, mejor dicho, uno de los múltiples problemas interpretativos. Se habla, por ejemplo, de interpretación de una actitud, una frase, un escrito filosófico, un mito, una alegoría, etc. De ello se infiere la necesidad de conocer en primer término el concepto general de interpretación, para iniciar posteriormente el examen de los textos legales, problema que, como acabamos de indicarlo, no es sino una de las numerosas cuestiones interpretativas que el hombre plantea.

 

4.2.2. Concepto de Interpretación. 

Interpretar es desentrañar el sentido de una expresión. Se interpretan las expresiones, para descubrir significación. En relación con este punto conviene distinguir, de acuerdo con los finos análisis de Edmundo Husserl, los siguientes elementos: 1.- La expresión en su espacio físico. 2.- La significación. 3.- El objeto. Los citados elementos no siempre se hallan unidos. Existen algunas expresiones que, teniendo sentido, carecen de objeto. Ejemplo: cuadro redondo, triangulo de ocho lados.

 

4.2.3. Interpretación de la Ley. Concepto. 

Ésta es descubrir el sentido que encierra. La ley aparece ante nosotros como una forma de expresión. Tal expresión suele ser el conjunto de signos escritos sobre papel, que forman los “artículos” de los Códigos. Se busca desentrañar el sentido de la ley. Se encarga a los órganos jurisdiccionales.

 

4.2.4. El sentido de la Ley.

Una de las soluciones propuestas, en relación con el problema, consiste en afirmar que el sentido de la ley no puede ser si no la voluntad del legislador. Puede haber una inadecuación entre la intención de aquél y los medios de que se vale para formular su pensamiento. Y lo susceptible de interpretación no es la intención real del sujeto, sino las formas expresivas que emplea. Lo que cabe interpretar no es la voluntad del legislador, sino el texto de la ley.

 

4.2.5. Autores de la Interpretación.                                             

La interpretación no es labor exclusiva del juez; cualquier persona que inquiera el sentido de una disposición legal puede realizarla. Si el legislador mediante una ley, establece en qué forma ha de entenderse un precepto legal, la exégesis legislativa obliga a todo el mundo, precisamente porque autor, a través de la norma secundaria interpretativa, así lo ha dispuesto.

Cualquiera puede interpretar la ley, desde un alumno hasta los órganos jurisdiccionales (esta es una interpretación oficial).

 

4.2.6. Interpretación de preceptos generales e Interpretación de normas individualizadas. 

La labor hermenéutica no se refiere únicamente a los preceptos legales de general observancia, si no que puede hallarse dirigida hacia el descubrimiento de normas individualizadas. No habla solamente de normas generales (los preceptos ya establecidos, las normas ya plasmadas), sino por ejemplo en un contrato la interpretación de las normas establecidas en un contrato.

 

4.2.7. Métodos y Escuelas de Interpretación. 

 La interpretación es un arte y, consecuentemente, posee una técnica especial. Pero como toda una técnica supone el correcto empleo de una serie de medios, para la obtención de ciertos fines, resulta indispensable estudiar los métodos interpretativos, ya que el buen éxito de la actividad del intérprete dependerá de la idoneidad de los procedimientos que utilice. En lo que toca la cuestión metodológica, de las discrepancias de los autores no son menos profundas que en lo que atañe al concepto de la discrepancia y a la definición del sentido de la ley. Los métodos hermenéuticos son numerosísimos. Las diferencias entre ellos derivan fundamentalmente de la concepción que sus defensores tienen acerca de lo que debe entenderse por sentido de los textos, así como de las doctrinas que profesan sobre el derecho en general. Las diversas escuelas de interpretación parten de concepciones completamente distintas acerca del orden jurídico y del sentido de la labor hermenéutica.

TEMA 5. LA TÉCNICA JURÍDICA II.

5.1. EL MÉTODO EXEGÉTICO.

5.1.1. La Interpretación como exégesis de la Ley. 

La escuela de la exégesis nace cuando se pública el Código Napoleónico en 1804

El código tiene muchos casos para interpretar

Este método se remite únicamente a la interpretación gramatical

 

5.1.2. El método Exegético. 

Método exegético: interpretación artículo por artículo palabra por palabra para descubrir la voluntad del legislador.

La labor de exégesis no es siempre difícil. El texto legal puede ser claro, tan claro que no surja ninguna duda sobre el pensamiento de sus redactores. “Cuando una ley es clara, no es lícito eludir su letra, so pretexto de penetrar su espíritu.” En esta coyuntura la interpretación resulta puramente gramatical. No obstante, en algunas ocasiones la expresión es obscura e incompleta: entonces no basta el examen gramatical y es necesario, echar mano a la interpretación lógica. Su fin estriba en descubrir el espíritu de la ley. Habla que buscar el pensamiento del legislador en un cumulo de circunstancias extrínsecas a la formula y en aquellas que presidieron su aparición.

Los medios auxiliares de que el intérprete debe valerse para lograrlo son los siguientes:

1. Examen de trabajos preparatorios, exposiciones de motivos y discusiones parlamentarias.

2. Análisis de la tradición histórica y de la costumbre, a fin de conocer las condiciones que prevalecían en la época en que la ley fue elaborada, así como los motivos que indujeron al legislador a establecerla.

3. Procedimientos indirectos. Entre ellos figuran: la equidad y la aplicación de los principios generales del derecho. La equidad como el criterio que permite descubrir las consideraciones de utilidad y justicia en que el legislador debió inspirarse. Los principios generales del derecho son concebidos como un conjunto de ideales de razón y justicia que el legislador ha de tener presente en todo caso.

Escuela de la exégesis: su fin último, es descubrir la voluntad de los legisladores

 

5.1.3. Casos no previstos. 

Los procedimientos que hemos descubierto no siempre permiten, por desgracia, descubrir el sentido de la ley. Hay entonces que utilizar los recursos que brinda al intérprete la lógica formal. Enumeremos las más importantes:

1.- Argumento a contrario sensu. - Cuando un texto legal encierra una solución restrictiva, en relación con el caso a que se refiere, puede inferirse a los no comprendidos en ella deben ser objeto de una solución contraria. Art 8, 14, 16 CPEUM

2. - Argumentos a pari, a majori ad minus, a minori ad majus. - Estos argumentos constituyen, en su conjunto y combinación, lo que llama razonamiento de analogía.

·         Argumentos a pari: A la par (ejemplo: concubinato)

·         A majori ad minus: Hay una menor razón

·         A minori ad majus: Hay una mayor razón (ejemplo: del oso)

3.- Exposición de motivos: Lo que el legislador quiso decir o en base a qué, el legislador decidió cambiar la ley. Ejemplo: Matrimonio entre personas del mismo sexo

4.- Principios del derecho: Se puede recurrir al uso de principios de derecho.

 

5.1.4. Papel de la costumbre y la equidad. 

Artículo 9°. - Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario.

 En este punto no coinciden las opiniones de los juristas de la Escuela de la Exégesis. Partiendo de la doctrina de la división de poderes incumbe exclusivamente al poder legislativo. Sólo será lícito recurrir a la costumbre cuando la ley así lo disponga, o cuando, en caso de duda, el examen de aquella permita descubrir el pensamiento del legislador.

Ejemplo: El tequio

 

5.1.5. Crítica de Gény al método tradicional. 

El legislador no puede atribuirse al monopolio de la formulación del derecho, porque su actividad tropieza con una serie de barreras insuperables, que derivan de la naturaleza misma de las cosas. A estas limitaciones aluden los ingleses cuando afirman que el Parlamento puede hacerlo todo, menos convertir a una mujer en hombre o a un hombre en mujer.

Él critica el método tradicional porque dice que el legislador no puede hacer toda la formulación de leyes porque habrá una serie de barreras que repercutirá en cierto grupo. Ejemplo: el video que nos dejó ver el de teoría del estado en el que varias personas se reúnen para tratar de crear una ley “justa”.

Deberá de reconocerse que la ley como obra humana es forzosamente incompleta

 

5.2.  INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN, SEGÚN GÉNY.

5.2.1. La Ley escrita y su interpretación. 

Coincide totalmente a la tesis de la escuela exegética, más no aceptan que la legislación sea la única fuente del derecho. Categóricamente afirma que para interpretar los textos legales hay que remontarse al momento en que fueron formulados, en vez de tomar en cuenta las circunstancias existentes en el de la aplicación. Si la interpretación se hiciera depender de las circunstancias dominantes en el momento de la aplicación, la seguridad jurídica no podría existir, porque el sentido de los textos cambiaría constantemente. La interpretación de la ley ha de hacerse en función de la voluntad de sus autores, pero es necesario descubrir todo el contenido de esa voluntad.

 

5.2.2. Límites de la interpretación de la Ley propiamente dicha. 

La interpretación no puede consistir en el análisis de lo que el legislador habría querido, en la hipótesis de que su atención se hubiera dirigido hacia tal o cual problema concreto, en aquellos casos en que éste no ha podido dirigir su voluntad hacia determinadas disposiciones de un cuerpo legal, resulta incorrecto atribuirle un propósito no expresado, y es necesario emplear un método diverso. NO SE PUEDE INTERPRETAR LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOR.

5.2.3. Papel de la Analogía. 

La aplicación analógica de la ley aparece a los ojos de Gény como uno de los medios más eficaces de interpretación de los textos y sólo se puede justificar cuando a una situación imprevista se aplica un precepto de relativo, ésta puede basarse en una consideración de índole legislativa (ratio legis), derivada de las ideas de justicias o de utilidad social, o en elementos técnicos (ratio juris), a la luz de un concepto puramente jurídico. "Pero, en todo caso, la analogía infiere una solución, para una cierta situación de hecho, de una semejanza fundamental entre tal situación y aquella otra que la ley ha reglamentado".

(Por ejemplo: los precedentes)

5.2.4. La costumbre como fuente formal. 

Es una de las fuentes formales del orden jurídico. Cuando se trata de una costumbre no contrata a esta que viene a completarla, llenando sus lagunas, no hay dificultad en admitir la aplicabilidad de la misma. La dificultad estriba en decidir si las costumbres opuestas a leyes vigentes, ya se trate de las que contrarían directa y abiertamente lo estatuido en los preceptos legales, ya que las que simplemente tienden a dejarlos sin efecto, pueden ser consideradas como obligatorias. Tiene que ser compatible con la ley.

 

5.2.5. La libre investigación científica. 

Las fuentes formales del orden jurídico ofrecen al intérprete el mejor de los caminos para llegar a la solución de los casos concretos. Por profunda que sea la perspicacia del legislador, es indiscutible que en la ley habrá lagunas y que en tal supuesto el intérprete se encontrará abandonado a sus propias fuerzas y tendrá que establecer los criterios en que su decisión deberá apoyarse. (Si la ley no es clara propone aludir a fuentes alternas como la costumbre, la jurisprudencia, etc.)

 

5.3. LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE Y LAS DOCTRINAS DE RADBRUCH Y KELSEN.

5.3.1. La Escuela del Derecho Libre.

Reacción muy agresiva sobre la exegesis, principales autores: Radbruch y Kelsen. Se trata de una tendencia específica que se manifiesta reiteradamente a través de una larga serie de autores y obras. Representa una reacción contra la tesis de la plenitud hermética y la sumisión incondicional del juez a los textos legales.

Los puntos en que sus partidarios coinciden son:

1. Repudiación de la doctrina de la suficiencia absoluta de la ley.

2. El juez debe realizar, por la insuficiencia de los textos una labor personal y creadora.

3. La Función del juzgador ha de aproximarse a la actividad legislativa.

 Es conveniente distinguir según Geny, tres etapas:

La primera la de los denominados precursores 1840 - 1906.

La segunda, denominada de organización de ideas, que inicia en 1900 y concluye en 1906 con la publicación del célebre opúsculo de Gnaeus Flavius "La lucha por la ciencia del derecho”.

El tercer periodo, en el cual se tiende a fijar las ideas y hacer un balance de las conclusiones, comienza en 1906 y concluye en 1914.

Es indispensable, hacer referencia a la tesis de la plenitud hermética del orden jurídico, cuya formulación más precisa, se encuentra en una página del Tratado de Derecho Romano de Savigny:

Si las fuentes resultan insuficientes para resolver una cuestión jurídica) se debe colmar la laguna) pero la dificultad se encuentra en cómo proceder. Unos piensan que existe un derecho universal y normal. Otros estiman que el derecho positivo se completa a sí propio. El resultado de este procedimiento en relación con el derecho positivo se llama analogía) las lagunas se llenan, pues) analógicamente.

El intérprete tiene el derecho y el deber de consultar la naturaleza de las cosas, con ello se alude al análisis de las relaciones de hecho que la vida presenta.

 Adickes. - La fuente verdadera y fundamental del derecho positivo es la razón, o sea la convicción jurídica común de un pueblo, en ausencia, propugna se recurra a la razón subjetiva. Es decir, a la apreciación personal del juez basado sobre las relaciones de hecho sometidas a su conocimiento.

Schlosmann. - Toda solución jurídica depende esencialmente del sentimiento del derecho.

Bülow. - Para resolver toda controversia, es necesario admitir, a favor del juez, el derecho a una actividad independiente basada en el estudio de los hechos y dirigida por las exigencias de la lógica”

Bülow explica como los conceptos jurídicos generales permiten al intérprete ejercer una actividad creadora.

La jurisprudencia de intereses nace de los intereses que concurren en cada caso concreto.

Zitelmann, Mayer, Radbruch, Stenberg y Müller-Erzbach. ¬ Orientan sus esfuerzos principalmente a la demostración de la insuficiencia del método tradicional y acentúan la necesidad de conceder al juez un papel creador, no sólo en la labor interpretativa, sino en aquellos casos en que la ley presenta vacíos.

 

5.3.2. Tesis de Gustavo Radbruch. 

Para Radbruch apartándose de estas ideas del pensamiento del legislador

Dice que la interpretación no está ligada al momento de su interpretación, si no debe de hacerse una relación con el cambio de la historia

Se tiene que adaptar a las necesidades cambiantes de la sociedad

Por ejemplo, la biblia es un libro actual pese a que tiene muchos siglos.  La tarea interpretativa consiste esencialmente en una reconstrucción del pensamiento del legislador o, en la interpretación filológica, en el conocimiento de lo ya conocido.

El sentido de la ley no puede residir en la voluntad de los legisladores, porque aquélla no vale como expresión de un querer subjetivo, sino como voluntad del Estado. La voluntad del legislador no es, pues, medio de interpretación, sino resultado y fin de la misma, de una interpretación sistemática.

 El intérprete puede entender la ley mejor de lo que entendieron sus creadores y la ley puede ser mucho más inteligente que su autor.

La tarea interpretativa debe hacerse en relación con las exigencias nuevas y cambiantes de cada época histórica. Tal posibilidad de adaptación a las necesidades de la vida, obedece a la multiplicidad de interpretaciones que la fórmula legal permite, cuando en ella, no se ve la expresión de un querer subjetivo, sino una manifestación del derecho, objetivamente considerado.

 

5.3.3. Tesis de Kelsen.         

El problema fundamental de la interpretación debe plantearse en cómo deducir de la norma general de la ley, su aplicación a un caso concreto.

Toda norma de grado superior determina a la de rango inferior.

Es erróneo creer que la ley tiene siempre un sentido único y, por tanto) que sólo puede autorizar una interpretación. Esto demuestra que el intérprete no pone únicamente en juego su inteligencia) sino sobre todo su voluntad. Y al hacerlo) elige entre varias posibles) una de las soluciones que el precepto ofrece) en relación con el caso singular. La elección es teóricamente libre, porque, no existe ningún criterio que permita decidir cuál de las interpretaciones debe prevalecer.

Cuando una persona hace valer determinada pretensión jurídica, hay que examinar si tal pretensión tiene o no apoyo en la ley. Si los preceptos legales no conceden al sujeto la facultad de exigir algo, quiere decir que su pretensión deberá ser rechazada. La solución estará basada en la ley de acuerdo con el principio "todo aquello que no está prohibido se encuentra permitido.

 La laguna no es más que la diferencia entre el derecho positivo y un orden tenido por mejor y más justo.

Las lagunas técnicas existen cuando el legislador ha omitido reglamentar algo que era indispensable para hacer posible la aplicación de un precepto.

Por ejemplo, en Oaxaca no estaba permitido el matrimonio igualitario, pero en tratado internacional con mayor jerarquía sí, entonces la norma superior le podía hacer valer celebrar el matrimonio igualitario en Oaxaca.

 

TEMA 6. LA TÉCNICA JURÍDICA. III

6.1. LA LEY Y LAS RESOLUCIONES JUDICIALES.

6.1.1. Relaciones entre la Ley y las resoluciones Judiciales. 

Las relaciones que pueden existir entre las resoluciones judiciales y la ley, encontramos que son tres clases:

1.       Resoluciones basadas en la ley.

2.       Resoluciones en ausencia de la ley.

3.       Resoluciones en contra de la ley.

Tal grupo es el que fundamentalmente interesa desde el punto de vista de la interpretación, esta última supone la existencia de un precepto por interpretar. Cuando falta la ley, relativamente a una cuestión concreta no se habla de interpretación, sino de integración.

¿Cómo debe proceder el órgano jurisdiccional?

Las razones de tal sujeción son, según Reichel, las siguientes:

La misión de los jueces y tribunales consiste en la aplicación del derecho objetivo a casos singulares.

Como el fin próximo del derecho es el orden y el mejor modo de asegurar este consiste en dar los preceptos jurídicos la claridad, fijeza y permanencia de las leyes escritas, tales leyes deberán ser fielmente respetadas por los tribunales.

A la idea de orden se encuentra íntimamente enlazado el principio de la publicidad del derecho. Este debe ser conocido por todo el mundo y el mejor modo de darlo a conocer es escribirlo.

El derecho ha de ser igual para todos. Este postulado es de realización más fácil cuando el derecho se formula por medio de preceptos escritos, que todo el mundo puede conocer y que a todos se aplican sin distinción de personas.

-Derechos humas= todos somos igual a la ley.

-La existencia de leyes generales, a las que el juez se halla sujeto, favorece la unidad del ordenamiento jurídico.

-La existencia de unidad es otra de las razones que justifican el sometido del juez a las leyes debidamente promulgadas.

El respeto a la ley, por parte de los jueces, es por último la mejor garantía de la libertad verdadera.

 

6.1.2. El sentido de la Ley y la voluntad del Legislador. 

La sección precedente que cuando hay ley aplicable a un caso concreto, deben los jueces y tribunales sujetarse a ella.

La afirmación de que una ley prevé una situación jurídica, supone la previa exégesis del texto.

Desde el punto de vista, la interpretación es tarea anterior al acto por el cual el derecho objetivo es aplicado.

El sentido de la ley no es la voluntad del legislador.

Si la doctrina a que nos aludimos fuese correcta, habría que admitir que en todos aquellos casos en que uno es posible descubrir tal voluntad, no hay interpretación jurídica.

La regla jurídica: una vez formulada, no implica un querer, sino una obligación, pues no sería norma auténtica. Dicho con otras palabras: la misión de los legisladores no estriba en dar expresión a lo que ellos quieren, sino a lo que jurídicamente debe ser.

Los textos legales constituyen la expresión oficial del derecho.

-Si este principio se admite, habrá que aceptar que los elementos extraños a la fórmula solo pueden ser tomados en cuenta como auxiliares de la tarea interpretativa, a fin de descubrir el sentido de la ley.

La interpretación no se refiere a los preceptos legales aisladamente considerados, sino como elementos o partes de un todo sistemático, exento de contradicciones.

 

6.1.3. La plenitud hermética del orden jurídico. 

La plenitud hermética: no hay situación alguna que no pueda ser resuelta jurídicamente, de acuerdo con los principios del derecho.

Las deficiencias de la ley sean suplidas, el derecho aparece ante nosotros lleno de lagunas, y que cuando son colmadas se presenta como totalidad perfecta.

Si en la ley hay lagunas, en el derecho no puede haberlas.

Tratándose de aquellos casos no previstos por el legislados, pues el juez válidamente resolver que no producen efectos de ninguna especie, puesto que un hecho solo engendra consecuencias jurídicas cuando la ley así lo establece.

Cuando un hecho no está previsto, siempre es posible resolverlo por aplicación de la regla: lo que no está prohibido, está permitido.

El error de Zitelmann y Kelsen estriba en creer que dicha regla es un precepto positivo, como cualquiera de las disposiciones que forman parte de un ordenamiento legal.

Como los jueces no son infalibles, puede ocurrir que consagren en sus sentencias, como sentido de una disposición cualquiera, una interpretación errónea de la misma, y que más tarde ofrezcan otra u otras.

Kelsen diría que no es posible decidir cuál de esas interpretaciones es la aceptable, y que, en consecuencia, todas tienen el mismo valor.

 

6.2. PROCEDIMEINTOS DE INTEGRACIÓN.

6.2.1. El problema de la integración. 

La existencia de estas, marca el límite de la tarea del intérprete como tal. Cuando el juez llamado a resolver una controversia descubre que las reglas interpretativas son impotentes para ofrecerle la pauta de solución que busca, tiene, para cumplir su misión específica que formular la norma aplicable al caso o lo que es lo mismo debe dejar de ser interprete para asumir un papel muy semejante al del legislador.

Lo primero que el intérprete ha de investigar es si en el ordenamiento legal a que se halla sometido existen o no reglas generales de integración. El estudio de la analogía corresponde a este capítulo porque, como lo revelan los argumentos de Gény, el procedimiento de extensión analógica no es un medio hermenéutico.

 

6.2.2. La analogía como método de integración.

Los estudios modernos sobre el papel de la analogía juega en el derecho demuestran que no se trata de un procedimiento puramente lógico, ya que en el intervienen siempre juicios de valor; En el razonamiento analógico o por analogía de que un objeto A´ coincide con otro objeto A´ en  ciertas notas a, b, c que son comunes a ambos se concluye que A´ poseerá también la nota p que sabemos posee A El sicologismo debe su rigor a que se atiene a las leyes ideales evidentes que rigen los pensamientos en cambio en el razonamiento analógico se admite que a ciertas correspondencias entre dos objetos deben seguir otras, lo cual, si bien goza de cierta verosimilitud carece de en absoluto de seguridad; por ese motivo el razonamiento analógico nunca termina en una resuelta afirmación.

Dos objetos son analógicos cuando presentan algunas notas comunes: idénticos, cuando todas sus notas coinciden. Los preceptos legales constan de dos partes: el supuesto y la disposición. El primero es la hipótesis de cuya realización depende el nacimiento de determinadas consecuencias de derecho, la segunda expresa que consecuencias normativas se encuentran enlazadas a la realización del supuesto. La disposición formulada analógicamente es idéntica ala del precepto que parece e caso semejante más los supuestos difieren entre sí. La analogía consiste pues, en atribuir a situaciones parcialmente idénticas, las consecuencias jurídicas que señala la regla aplicable al caso previsto.

 

6.2.3. Los Principios Generales del Derecho.

Los códigos modernos disponen que, en aquellos casos en que no es posible resolver una situación jurídica de acuerdo con la analogía debe recurrirse a los principios generales del derecho. El que en ciertos códigos se hable primeramente de la analogía y después de los principios generales, tiene su explicación en el hecho de que los segundos no se obtienen por un procedimiento analógico; pues, si así fuera resultaría inútil referencia a ellos.

Otra limitación ha de aceptar también: los principios generales que le sirvan de base para llenar lagunas de la ley que no deben nunca oponerse a los preceptos contenidos en esta. Si se admite que el legislador no debe nunca perder de vista esos principios generales, habrá que aceptar igualmente que el orden jurídico es en mayor o menor medida, realización de tales principios y que volver a ellos cuando el legislador guarda silencio, equivale a completar de manera armónica y coherente, la obra legislativa.

 

6.2.4. Concepto clásico de equidad.

Por equidad ya sea la función que esta desempeñe en la vida jurídica de un país son interrogantes cuya dificultad como problemas teóricos, encuéntrese en razón directa de la importancia que los mismos tienen como problemas prácticos. La equidad desempeña, según el preceptor de Alejandro la función de un correctivo.

 

6.2.5. Equidad y Principios Generales del Derecho.

En torno al problema de las relaciones que guardan entre si la equidad y los principios generales del derecho existe una literatura abundantísima. Dos son las posiciones capitales adoptables por los juristas contemporáneos frente a la cuestión que nos ocupa.

Sea cual fuere la posición que se adopte frente al problema, creemos que en cualquier caso debe la equidad ser considerada como principio general del derecho y en realidad como el primero de ellos o el supremo, ya que sirve de base a todos los otros. El hecho de que la norma que ordena hacer leyes justas y dictar fallos equitativos sea la suprema norma, el más elevado principio no nos autoriza para negar que dicha norma sea a su vez un principio general.

 

6.3. REGLAS DE INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN EN EL DERECHO MEXICANO.

6.3.1. El artículo 14 Constitucional.

Los párrafos tercero y cuarto del artículo 14 constitucional encierran las reglas fundamentales de interpretación e integración en el derecho mexicano.

En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.

6.3.2. La Ley Penal y su interpretación. 

El párrafo tercero del artículo 14 no es, propiamente hablando regla de interpretación, si no norma que prohíbe la aplicación analógica de penas, el principio formulado en ese párrafo es el postulado más importante del derecho penal.

La misma idea se puede expresar diciendo que la ley es la única fuente del derecho penal, o que la ley carece de lagunas. Además, la prohibición del argumento analógico suele considerarse que la aplicación de las leyes penales se encuentra sujeta a otros dos principios a saber.

 

6.3.3. Interpretación e integración de la Ley Civil. 

El párrafo cuarto del artículo 14 constitucional no es solo regla de interpretación si no de integración. El párrafo cuarto del artículo 14 de la constitución federal dice en su primera parte que en los asuntos del orden civil la sentencia deberá ser conforme a la letra de la ley.

Cuando el sentido de la ley es dudoso debe el intérprete echar mano de todos los recursos que el arte de la interpretación le ofrece.

 

6.3.4. Papel que la equidad desempeña en el Derecho Mexicano. 

En los juicios del orden civil la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley. Un principio general, el más general de los principios del derecho o tendrá que admitirse que desempeña entre nosotros un papel supletorio y que en los casos en que no hay ley aplicable a una situación especial.

La referencia a la equidad es perfectamente clara en los 2 últimos preceptos

 

TEMA 7. CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO.

7.1. CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO.

7.1.1. Planteamiento del problema. 

Las normas jurídicas rigen todos los hechos que, durante el lapso de su vigencia. Ocurren en concordancia con sus supuestos.

Las facultades y deberes derivados de la realización de un supuesto poseen una existencia temporal más o menos largas.

Queremos referirnos a la de los derechos adquirido, conocida también con el nombre de teoría clásica; a la de Roubier y Planiol, y a la de las situaciones legales abstractas y concretas, preconizada por Bonnecase.

7.1.2. Teoría de los Derechos adquiridos. 

Una ley es retroactiva cuando destruye o extingue un derecho adquirido bajo el imperio de una ley anterior. No lo es, en cambio, si aniquila una facultad legal o simple expectativa. La tesis gira alrededor de tres conceptos fundamentales: el de derecho adquirido, el de la facultad y el de expectativa. “Derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro dominio y, en consecuencia, forman parte del yo pueden sernos arrebatados por aquel de quien lo tenemos”.

Algunas veces la ley no crea derechos en nuestro favor, si no que nos concede determinadas facultades legales, que solo se transforman en derechos adquiridos al ser ejercitadas.

Mientras no asumen la forma de derechos contractuales, son siempre y esencialmente revocables.

 

7.1.3. La Tesis de Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade sobre los Derechos adquiridos. 

El punto de partida de estos es la distinción entre facultad legal y ejercicio.

“El ejercicio de la facultad legal, que en cierto modo la materializase en ese acto que la traduce, es constitutivo del derecho adquirido”.

Cuando la nueva ley destruye o restringe una facultad no ejercida durante la vigencia de lo anterior, la aplicación de aquella no puede ser vista, según los mencionados autores, como retroactiva, porque, en su concepto, tal aplicación nadie perjudica.

 

7.1.4. Tesis de Paul Roubier. 

Según Roubier, en la distinción del efecto retroactivo y el efecto inmediato de la ley.

Las normas legales tienen efecto retroactivo cuando se aplican:

a)      A hechos consumados bajo el imperio de una ley anterior.

b)      A situaciones jurídicas en cursos, por lo que toca a los efector realizados antes de la iniciación de la vigencia de la nueva ley.

Si la nueva ley se aplica se aplica las consecuencias aún no realizadas de un hecho ocurrido bajo el imperio de la procedente, no tiene efecto retroactivo, sino inmediato.

El problema de la retroactividad plantease relativamente a las consecuencias jurídicas de un hecho realizado bajo el imperio de una ley.

Roubier distingue los efectos realizados antes dela iniciación de la vigencia dela segunda, de los que no se han realizado todavía al llegar esa fecha

 

7.1.5. Fundamento de la regla de supervivencia en materia de contratos. 

El contrato constituye, en este sentido un acto de previsión. “Los contratantes, que vinculan a él sus intereses saben que pueden esperar del juego de las clausulas expresa del acto, o incluso de la ley.

 

7.1.6. Tesis de Planiol.

La doctrina de Roubier coincide esencialmente con la Planiol. “Las leyes son retroactivas cuando vuelven sobre el pasado, sea para apreciar las condiciones de la legalidad de un acto, será para modificar o suprimir los efectos ya realizados de un derecho “.

 

7.1.7. Crítica de la Tesis de Roubier. 

Tiene el mérito de distinguir con toda claridad el problema del efecto inmediato de la ley, por una parte, y el del efecto retroactivo, por otra.

Roubier considera que una ley es retroactiva cuando modifica determinadas consecuencias de derecho realizadas totalmente bajo el imperio de la ley anterior, o se aplica a efectos producidos antes de la iniciación de la vigencia dela nueva.

Lo que ocurre es que la realización efectiva de aquellas se encuentra diferida. Ahora bien: de acuerdo con la tesis de Roubier, as leyes pueden modificarse o suprimir sin ser retroactivas, los efectos de derecho –no realizados- de hechos producidos durante la vigencia de la ley anterior.

Pero si un derecho o una obligación han nacido bajo el imperio de una ley, y el ejército de aquel o el cumplimiento de esta pueden promulgarse durante cierto tiempo, o se hallan diferido de algún modo, la modificación o supresión de tales consecuencias por una ley posterior es necesariamente retroactiva, ya que modifica o destruye lo que existía ya antes de la iniciación de su vigencia.

 

7.1.8. Tesis de Bonnecase. 

Se basa en la distinción entre situaciones jurídicas abstractas y concretas. Una ley es retroactiva, cuando se modifica o extingue una situación jurídica concreta; no lo es, en cambio, cuando simplemente limita o extingue una situación abstracta, creada por la ley precedente.

Las situaciones jurídicas pueden ser abstractas o concretas. “Situación jurídica abstracta es la manera de ser eventual o teórica de cada uno en relación con una ley determinada”

A diferencia de la abstracta, “La situación jurídica concreta es la manera de ser, derivada para cierta persona de un acto de un hecho jurídicos, que pone en juego, en su provecho o en su cargo, las reglas de la institución jurídica, e ipsofacto le confiere las ventajas y obligaciones inherentes al funcionamiento de esa instrucción”

La transformación de una situación jurídica abstracta en concreta no depende, en todo caso, de la voluntad de los interesados.

Para determinar si una persona se halla, en relación con cierta ley, en una situación jurídica, abstracta o concreta, bastara con inquirir si se han producido o no el hecho el acto jurídico que condicionan el nacimiento de las facultades   o deberes derivados de la misma norma.

 

7.1.9. Crítica de la Tesis de Bonnecase. 

Hemos repetido en numerosas ocasiones, que en todo precepto legal hay dos partes, el supuesto y la disposición.

Toda situación jurídica nace de la aplicación de un precepto de derecho y, en este sentido, es siempre concreta. Abstracta es la regla legal, no la situación jurídica.

Una ley es retroactiva cuando modifica o restringe las consecuencias jurídicas de hechos realizados durante la vigencia anterior.

Si una nueva ley las suprime o restringe, es necesariamente retroactiva, aun cuando al iniciar su vigencia no sea exigible todavía.

 

7.1.10. Excepciones al Principio de la Irretroactividad de la Ley. 

El primero estriba en establecer cuando aparece la aplicación de una ley retroactiva; el segundo, en determinar cuándo puede una ley aplicarse retroactivamente.

La posibilidad de una aplicación retroactiva implica, por consiguiente, la subsistencia o perduración de los deberes y derechos derivados de la realización del supuesto de la ley precedente.

En realidad, la determinación del concepto dela retroactividad no ofrece grandes dificultades.

La aplicación retroactiva es lícita en aquellos casos en que a nadie perjudica.

 

7.1.11. Excepciones al principio de la Irretroactividad en materia Penal. 

La retroactividad es lícita cuando, lejos de perjudicar, beneficia a los particulares. Por esta razón suele admitirse que, en materia penal, las leyes que reducen un apena deben tener siempre efectos retroactivos, ya que tales efectos resultan benéficos para el condenado.

La regla la que acabamos de referirnos vale no solo en casos en que al entrar en vigor la ley más benigna aún no se ha dictado sentencia firme sino también en aquellos en el que el reo ha sido condenado por sentencia irrevocable y se encuentra sufriendo su condena. Para que la aplicación retroactiva de la nueva ley sea posible, es necesario, por ende, que las consecuencias jurídicas de la anterior no se hayan extinguido.

 

7.1.12. El Derecho Procesal y el problema de la Retroactividad. 

“La aplicación de las normas procesal anterior no queda excluida por la circunstancia de que, durante la vigencia de esta, hayan ocurrido los hechos a que se atribuye la eficacia jurídica procesal”

Si una ley cambia la forma y requisitos de la demanda judicial, puede aplicarse aun cuando se trate de hechos de índole material ocurridos mientras se hallaban en vigor una ley procesal diversa.

Las leyes procesales contienen una serie de artículos transitorios, que fijan los criterios para la solución de los diversos conflictos en relación con el tiempo.

 

7.2. CONFLICTOS DE LEYES EN EL ESPACIO

7.2.1. Planteamiento del problema.

Toda ley tiene un ámbito temporal y un ámbito espacial de vigencia. Esto significa que solo obliga por cierto tiempo, en determinada porción del espacio.

Los problemas relacionados con la aplicación de leyes llamados conflictos de leyesen el tiempo; No solamente se refieren a la determinación de ámbito espacial, sino a la del personal de vigencia de los preceptos legales.

Se ha dicho que la expresión conflictos de leyes no es correcta, porque tratándose de problemas de aplicación de normas de diferentes sistemas jurídicos.

Los llamados conflictos de leyes en el espacio se reducen siempre a establecer territorial o extraterritorial de determinado precepto. Lo que en el derecho público se llama territorio no es otra cosa que el ámbito normal de vigencia del orden jurídico de un Estado, en relación con el espacio.

 

 

7.2.2. Los conflictos de Leyes y el Derecho Internacional Privado. 

Es la más importante de las cuestiones estudiadas por el derecho internacional privado, más no la única

La nacionalidad puede ser definida como “el vínculo político y jurídico que relaciona a un individuo con un estado”.

El problema de la condición de los extranjeros debe naturalmente, resolverse de acuerdo con la legislación de cada país. Solo la mexicana, por ejemplo, debe ser consultada para determinar de qué derechos gozan en México los no nacionales.

 

7.2.3. Carácter Nacional de las Reglas referentes a los Conflictos de Leyes. 

Las relativas a la solución de los conflictos de leyes poseen carácter nacional.

En las legislaciones de casi todos los países existen varias reglas de derecho internacional privado destinadas a la solución de los problemas de que tratamos.

Las reglas de solución de conflicto, de leyes en el espacio, o reglas de derecho internacional privado, las de solución de caso concreto que pueden ser de derecho civil, administrativo penal etc.

Las primeras indican, en conexión con leyes que pertenecen a diferentes sistemas jurídicos, que preceptos legales han de aplicarse; las otras resuelven el caso singular, una vez que se ha dilucidado la cuestión de derecho internacional privado.

 

7.2.4. La Teoría de los Estatutos. 

Tres tipos de solución aparecen ante nosotros como lógicamente posibles:

a) El principio de la territoriedad absoluta;

b) El de la exterioridad absoluta;

c) El de la territorialidad y la extraterritoriedad combinadas (sistema mixto).

Con el primer principio, las leyes de cada Estado se aplican exclusivamente, dentro del territorio mismo y a todas las personas que en él se encuentran sean nacionales o extranjeras.

La palabra “estatuto” empleada por los juristas italianos, es sinónimo de ley. Hablar de personalidad o realidad de los estatutos es lo mismo que decir, lo mismo que decir personalidad o realidad de ley.

Se aplicarán leyes extranjeras para obtener también la aplicación de las propias en el extranjero. Con el fin de obtener una reciprocidad deseable, se procederá cortésmente en la medida que se considere que necesitamos de los demás.

 

7.2.5. Doctrina de Pillet. 

Este autor parte del principio de que el derecho internacional privado debe tener como base el respeto de las soberanías. El respeto de la soberanía por los diversos estados no puede ser considerado como concesión graciosa o acto de mera cortesía internacional.

En el derecho interno estos poseen dos características fundamentales: generalidad y permanencia

La ley es permanente en cuanto se aplica a las personas de una manera constante, sin interrupción alguna.

Las dos características apuntadas no pueden subsistir desde el punto de vista del derecho internacional privado

 

7.2.6. Reglas Civiles sobre conflictos de Leyes en el espacio. 

El primero de dichos preceptos enuncia el principio general de la territorialidad de las leyes mexicanas. El segundo indica cual es la legislación aplicable a los efectos de tales contratos celebrados en los extranjeros. El último consagra el principio de los actos jurídicos.

a)      Leyes relativas al estado y capacidad de las personas: Se entiende por estado de una persona el conjunto de sus cualidades jurídicas

b)      Actos jurídicos celebrados en los extranjeros: “los efectos jurídicos de acto y contratos celebrados en el extranjero que deban ser ejecutados en el territorio de la república se regirán por las disposiciones de este código”

c)       Bienes situados en el Distrito Federal: Esta regla ha sido extendida a los bienes muebles, cuando tales bienes se encuentren situados en el Distrito Federal.

d)      Formas extrínsecas: Existe el principio de que estos son válidos si han sido concluidos de acuerdo con las reglas vigentes en el lugar de su celebración.

 

7.2.7. Sistema del Código Penal.

 En el derecho penal vale igualmente el principio general de territorialidad, pero tal principio no es absoluto. Sus excepciones son numerosas, y las más importantes son consignadas en los artículos 2 y 5 del código.

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Ánimo, cada día avanzas un poco más.

- Fanny